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財經觀點


民營企業刑事法律風險防控和權益保障

發布日期:2021-08-20      來源:中國中小企業導刊     作者:石宇辰 李陽



相較于國有企業而言,民營企業更容易觸犯刑事法律,面臨的刑事風險更大,民營企業涉刑所造成的后果更加嚴重。從民營企業縱向發展的過程來看,民營企業可能面臨的刑事法律風險貫穿在整個企業發展的過程中,包括從企業設立、運營到破產的全部環節,覆蓋了生產經營、融資、產品質量、國際貿易、對外公關、對內職權管理等各個領域,涉及土地、海關、工商、稅務、知識產權、金融、環保等國家監管各個領域。

 

一、民營企業設立中的刑事法律風險

根據《公司法》和《公司登記管理條列》等的相關規定,公司設立主要有設立準備、申請登記、出資等環節。在各個環節都應嚴格遵守法律,否則情節嚴重的,可能構成犯罪。但是,在民營企業設立的過程中,大部分發起人、民營企業家僅重視企業設立的結果,不重視企業設立過程中存在的法律風險,從而導致企業不能如期設立,或者設立后出現大量糾紛。

在準備環節,公司對發起人人數、股東的身份、設立方式、出資額和認購、募集的股本不低于法定資本的最低限額等應當逐一審查,看是否滿足法定設立條件抑或是否符合法律規定。在登記環節,根據《公司登記管理條列》和其他法律的相關規定,依法向有關政府主管部門提出申請,按照法律的步驟和程序申請登記。在出資環節,發起人或者股東應當依法準時、足額地繳納所認繳、認購的出資額、股本額。民營企業設立只有嚴格依照上述程序,依法申請,取得合法登記和領取相關執照的條件下,才屬于依法成立,此階段極易觸犯的罪名包括虛報注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪等。

如江蘇省揚州市廣陵區人民法院辦理的一起虛假出資、抽逃出資罪案,被告人周某欲與某投資建設有限公司共同設立某融資擔保公司,周某負責全部資金籌措。周某借款數千萬元用于公司驗資,公司成立后,周某作為實際控制人為歸還驗資借款從公司抽逃出資數千萬元,最終公司因嚴重資不抵債進行破產清算。最終法院認定,被告人周某身為注冊資本實繳登記制公司的實際控制人,違反公司法的規定,在公司成立后抽逃出資,數額巨大,其行為已構成抽逃出資罪。(參見(2019)蘇1002刑初340號《刑事判決書》)

公司的注冊資本是公司設立的基礎,也是穩定市場經濟秩序的關鍵。虛假出資、抽逃出資罪是民營企業在設立階段最易觸犯的罪名,近年來,諸多企業因為涉及該罪而造成了不可挽回的損失,民營企業對于此類犯罪應多加防范。因此在設立民營企業時要對發起人資金來源、相關權力證明書的真偽等都應進行嚴格的審查,同時強化公司內部的財務體系,預防公司發起人或股東通過虛構債權債務關系將出資轉出的情況發生。

 

二、民營企業運營中的刑事法律風險

民營企業的生產、經營、銷售等運營活動極容易牽涉生產、銷售、上市融資、貸款、用工、納稅等各個環節。民營企業運營的各個環節觸犯刑事法律的可能性極大,可能觸犯的刑法罪名也最多,因此,民營企業經營活動是企業刑事法律風險防控的重中之重。

(一)對于民營企業運營中可能觸犯的各種犯罪類型總結

1.違反生產安全的事故類犯罪。如針對運輸行業的重大飛行事故罪、鐵路運營安全事故罪、交通肇事罪;針對特殊生產類行業的重大責任事故罪、強令違章冒險作業罪、重大勞動安全事故罪、大型群眾性活動重大安全事故罪、危險物品肇事罪、工程重大安全事故罪、教育設施重大安全事故罪、消防責任事故罪、不報、謊報安全事故罪。對于事故類犯罪,刑法主要追究的是直接責任人員的責任。

 

   賈某重大責任事故罪案:賈某擔任某公司的電焊組組長期間,因招聘不具備焊工資質的工人舒某從事壓力焊特種作業,且未向上級部門或項目組報備,致使舒某獨自一人在焊接現場違章作業時遭電擊死亡。賈某最終以重大責任事故罪被定罪處罰。(參見(2017)蘇0116型初130號《刑事判決書》)

 

2.產品質量類犯罪。生產銷售偽劣商品罪包含9個罪名,涉及藥品、食品、醫療器械、醫用衛生材料、電器產品、壓力容器、易燃易爆產品、農藥、獸藥、化肥、種子、化妝品及其他產品,如長春疫苗造假事件。

長生生物主要子公司長春長生生物科技有限公司因違法違規生產疫苗,被藥品監督管理部門給予吊銷藥品生產許可證、處罰沒91億元等行政處罰。公安機關第一時間依法立案偵查,公司董事長高某芳等18名犯罪嫌疑人被批準逮捕,長生生物董事長高俊芳以涉嫌非國家工作人員行賄受賄罪、挪用資金罪、生產銷售劣藥罪被立案偵查起訴。

3.國際貿易類犯罪。針對國際貿易,刑法主要是通過走私類犯罪來規制,包含11個罪名,涉及武器、彈藥、核材料、文物、貴重金屬、珍貴動物及其制品、淫穢物品、廢物及普通貨物、物品,如著名的“空姐走私案”。

    北京市第二中級人民法院最終認定,上訴人李某、褚某及原審被告人石某逃避海關監管,走私化妝品進境,偷逃應繳稅款數額較大,三人的行為均已構成走私普通貨物罪,依法均應懲處。

4.違反稅收監管類犯罪。如逃稅罪、抗稅罪、逃避追繳欠稅罪、騙取出口退稅罪、虛開增值稅專用發票用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪、虛開發票罪、偽造、出售偽造的增值稅專用發票罪、非法出售增值稅專用發票罪、非法購買增值稅專用發票、購買偽造的增值稅專用發票罪、虛開增值稅專用發票用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪、虛開發票罪、持有偽造的發票罪等,如知名藝人范某某的“陰陽合同”逃稅案件。

范某某逃稅案件:雖范某某最終未被追究刑事責任,但也付出了繳納稅款、滯納金、罰款8億余元的慘痛代價。

 

 

5.侵犯知識產權類犯罪。如假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、假冒專利罪、侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪、侵犯商業秘密罪等。如陳某華銷售假冒注冊商標額商品罪一案。

    陳某華銷售假冒注冊商標額商品罪案:被告人陳某華故意單獨或者伙同他人銷售假冒注冊商標的商品,最終以銷售假冒注冊商標額商品罪被追究刑事責任。(參見(2013)郴蘇刑初字第181號)

 

    6.不正當競爭、違反國家規定等擾亂市場秩序類犯罪。如損害商業信譽、商品聲譽罪、虛假廣告罪、串通投標罪、合同詐騙罪、組織領導傳銷活動罪、非法經營罪、強迫交易罪、非法轉讓、倒賣土地使用權罪等。如張某華非法經營罪一案。

   被告人張某華在未取得《藥品經營許可證》的情況下,從幾家醫藥公司購進藥品而后從事藥品批發,進行藥品銷售。最終張某華以非法經營罪被追究刑事責任。(參見(2012)浦刑初字第397號《刑事判決書》)

7.擾亂公共秩序類犯罪。非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪、提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪、破壞計算機信息系統罪、拒不履行信息網絡安全管理義務罪、非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪等。如筆者團隊辦理的一起某互聯網科技公司因不正當競爭涉嫌非法獲取計算機信息系統數據罪案件。

 

    如筆者團隊辦理的一起某互聯網科技公司因不正當競爭涉嫌非法獲取計算機信息系統數據罪案件,公安機關將不正當競爭行為最直接認定為非法獲取計算機系統數據罪的犯罪行為,通過辯護律師的不屑努力,以民事手段解決刑事犯罪,建議涉案的兩家公司合并,最終涉案企業以及二十名犯罪嫌疑人均獲得了不起訴的處理。

 

(二)對于民營企業運營中典型刑法法律風險的分析

1.民營企業融資中的刑事法律風險

目前民營企業融資主要靠三種渠道:證券融資、銀行貸款和民間借貸,這三種渠道稍有不慎就會帶來刑事法律風險。第一種渠道系通過股權進行融資,如果民營企業向社會不特定的對象發行以及以轉讓股權或增資擴股的方式進行融資則必須要經國家有關主管部門批準,否則就會構成“擅自發行股票、公司、企業債券罪。后兩種渠道是通過債券的方式進行融資,以民間借貸的方式進行融資,極易觸犯非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等。

如陜西省高級人民法院辦理的西安某信通科技股份有限公司(以下簡稱“該公司”)、李某1、李某2非法吸收公眾存款案,被告人李某1指使李某2與證券中介機構簽訂股權委托轉讓協議,委托中介機構轉讓公司股東股權,并宣傳該公司將在海外上市,并對投資人承諾,如不能上市,將還本付息,該公司最終轉讓股權大大超出股東所持股權數量。后李某2根據李某1的指使,參與辦理股權轉讓托管登記手續,收取股權轉讓款,并將所收取的股權轉讓款以還款名義交給該公司,用于該公司經營支出。陜西省高級人民法院認為,該公司其行為實質是通過中介機構以虛假對外轉讓股權的方式變相向不特定社會公眾吸收存款,構成非法吸收公眾存款罪。(參見(2014)陜刑二終字第00063號《刑事判決書》),本案是民營企業融資過程中觸犯非法吸收公眾存款罪的典型案例,學界認為,如果行為人采取發行股票的方式募集資金,但卻承諾還本付息,那么實質上該“股票”不具有真實股票內容,應當認定為普通債權債務關系,進而認定為以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金。

由此可以看出,民營企業在融資的過程中要熟悉各種形式的融資方式和資本運作方式,熟悉相關的法律法規,同時民營企業在融資中的刑事法律風險高發集中反映了民營企業“融資難”的問題在客觀上并未得到解決,除企業自身應增強風險防范意識外,國家也應從制度層面根本上優化營商環境,促民營企業持續健康發展。

2.民營企業經營中的刑事法律風險

民營企業經營過程中可能涉及的刑事法律風險因民營企業的類型而定。但大多數企業日常的重要業務活動為簽訂、履行合同,進行生產銷售、知識產權管理等,其中比較典型刑事法律風險是觸犯諸如合同詐騙罪、隱匿會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪、行賄受賄、侵占挪用類犯罪,侵犯商業秘密類犯罪等。

如江蘇省連云港市人民檢察院發布的一則典型案例,被告人張某某邀請某控股公司投資其公司負責開發的房地產項目。張某某虛夸公司在房地產實際投入、故意隱瞞公司實際經營狀況,以及其本人及其控制的其它公司實際負債情況。雙方約定以入股和借款形式進行合作,雙方還約定借款必須用于該公司開發的房地產項目生產經營活動。某控股公司將款項按約匯入張某某指定的賬戶后,張某某遂將上述借款大部分用于償還所借高利貸。為逃避某控股公司對借款用途監管,被告人張某某偽造上述資金用于公司開發房地產用途的票據提供給某控股公司,并隱匿公司會計賬簿、會計憑證。后張某某以合同詐騙罪、隱匿會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪數罪并罰被判處無期徒刑,剝奪政治權利終身...(參見江蘇省連云港市人民檢察院官方網站典型案例發布)

又如廣東省高級人民法院辦理的一起行賄案,被告人何某系原AIRLOG公司、HLC公司實際控制人。2007年至2012年期間,何某在與深圳金融某有限公司(2008年5月更名為某銀金融租賃有限公司)業務合作過程中,先后多次向某銀金融租賃有限公司副總裁吳某(另案處理)、總裁王某(另案處理)行賄港幣共計1750萬元,向某銀金融租賃有限公司航空部總經理許某(另案處理)行賄人民幣41.1萬元。法院認為,被告人何某無視國家法律,為謀取不正當利益,向國家工作人員行賄,情節特別嚴重,其行為已構成行賄罪。(參見廣東省高級人民法院何惠玲行賄案刑事判決書)

再如下一起案例,被告人曾某于2008年9月到某公司工作,掌握該公司生產熱穩定劑方面的技術。被告人林某于2007年10月到該公司工作,負責銷售,掌握了該公司的客戶信息。2012年2月28日,被告人曾某、林某辭職。2012年3月26日,以盧某、曾某2、唐某為股東的名義在東莞注冊成立了鴻健公司,公司實際由被告人曾某、林某掌控。被告人曾某違反了與某公司有關保守商業秘密的約定,利用其所掌握的技術,生產與某公司相同的化工產品,被告人林某則利用掌握的客戶資源,將產品銷售給某塑膠制品有限公司、某塑膠科技有限公司、某塑膠有限公司等,銷售額合計640350元。上述公司均系某公司的客戶。2012年度,鴻健公司的銷售收入為1665427.27元。經評估,被告人曾某、林某導致某公司研發費用現值損失1565.56萬元,保密費損失11.08萬元,因商業秘密遭受侵犯而造成的技術擴散預計損失2161.81萬元。法院認為,被告人曾某、林某違反權利人有關保守商業秘密的要求,使用其所掌握的商業秘密,給權利人造成特別嚴重后果,其行為已構成侵犯商業秘密罪。((2014)肇中法刑一終字第110號《刑事判決書》)

上述案例均為民營企業或民營企業家在運營的過程中所涉的刑事法律風險,這些刑事法律風險涉及的罪名眾多,既包括企業主動犯罪,又包括企業被動遭遇犯罪,因此應全方位、多角度的對民營企業的刑事風險進行防范。

(三)民營企業結算中的刑事法律風險

民營企業結算中所涉的刑事法律風險類型亦是多種多樣,主要涉及的刑事法律風險涉及到稅務類犯罪,如虛開增值稅發票罪、逃稅罪等,另外還有會計類犯罪,會計管理是企業保障資金安全的重要工作,涉及到的罪名主要是故意銷毀會計憑證等。

如某企業老板為了少繳稅,通過朋友介紹在海淀區一家公司虛開增值稅專用發票,公訴機關根據證據認定的稅額超過50萬元。被抓獲當天,這名老板在北京開會,接到公司會計電話說有關機關在公司查賬。他回到公司后,把相關情況向有關機關作了說明。后來,這名老板因涉嫌虛開增值稅專用發票被立案偵查。。經過做工作,企業老板把應繳納的稅款補齊,法院對他予以減輕處罰,公司運營沒有因此受到太大影響。

刑法第三章第六條規定的危害稅法征收罪一共涉及到16個罪名,比如逃稅罪、虛開增值稅專用發票罪等,如果企業沒有稅務風險管理意識,很容易出現稅收違法行為,嚴重的則涉嫌稅務犯罪。企業應該誠信納稅,尤其要注意定期進行稅務風險評估,合理控制稅務管理的流程和控制方法,全面控制稅務風險。

 

三、民營企業破產中的刑事法律風險

企業在經營活動過程中,由于管理、技術、產品質量等原因,可能導致資不抵債的現象出現,在這種情況下,企業可依法申請破產,而在破產清算過程中,也容易出現刑事犯罪。這方面的罪名主要有妨害清算罪等,刑法第162 條規定,公司、企業進行清算時,隱匿財產,對資產負債表或者財產清單作虛偽記載或者在未清償債務前分配公司、企業財產,嚴重損害債權人或者其他人利益的,構成妨害清算罪。另外,還可能構成其他犯罪,如虛假破產罪等。

 

·         如吉林省梅河口市人民法院辦理的一起虛假破產案,被告人企圖借農行股改上市的機會,通過非法手段將企業貸款列入不良貸款,并注冊成立新公司,將抵押資產通過拍賣轉移至新公司,將未抵押資產及無形資產通過非法途徑轉移至新公司,致使涉案企業成為“空殼",再通過破產程序宣告公司破產,從而達到核銷貸款的目的。后被告人通過一系列行為隱匿、轉移公司財產,實施虛假破產。法院認為被告人的行為構成虛假破產罪。(參見(2019)吉0581刑初366號《刑事判決書》)

·          

破產是經濟發展中不可避免的現象,虛假破產罪是民營企業破產清算中最為常見的刑事犯罪罪名,民營企業在破產中要嚴格遵守法律法規,嚴格規范破產行為,以保障債權人的利益、保障破產制度的正常實施。

 

四、總結

民營企業所面臨刑事法律風險所涉罪名范圍十分廣泛,其觸犯刑法所要面臨的刑事處罰具有嚴厲性的特點,且企業本身和企業家可能面臨雙重處罰,因此,律師建議在企業經營管理過程中應注意以下幾點:

第一,企業家可以無法律知識,但不可無法律意識。懂不懂法不是關鍵,關鍵還是要心存對法律的敬畏,要樹立“不敢犯罪、不能犯罪、不愿犯罪”的思想。

第二,加強企業內部管理流程控制,加強企業的內部反腐工作。如阿里巴巴、京東、騰訊、百度等中國頂尖的互聯網企業均將內部反腐提高到了十分重要的地位。

第三,在企業運營中,尤其是在融資模式和交易結構的設計上注重刑事法律合規性審查,要有個好的顧問律師,尤其是懂刑事法律的專業律師。企業防范刑事法律風險需要刑事法律方向的顧問律師,專業人做專業事情,行業的專業化分工就要求企業找到合適的專業法律服務者,建議找刑事律師做“終生”情人。刑事律師對于企業,以事先防范為主、事后補救為輔,通過參與企業經營決策管理,可以將企業的刑事法律風險降低到最低限度,成為企業領導的參謀和助手。

第四,及早應對,盡可能及時化解刑事法律風險。企業的刑事法律風險,重在日常防范?,F實往往是危機轉化實害,才引得到重視。危機轉化需要一定的過程,正確及時的應對就可能化解刑事法律風險,法律意識的提升就是要從法律救濟意識轉到法律風險防范意識,從被動到主動質的改變,所以,刑事法律風險的化解就要你有沒有意識、有沒有能力去化解。(作者單位:北京市煒衡律師事務所)



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